上海市第二中级人民法院对四起数字货币ICO案件结案的意见

【导读】：一、作为这四宗案件的上诉人代理律师，我对数字货币的新型民事纠纷进行了充分的研究。本案的主要难点在于：第一：如何识别“以太坊”ETH的法律属性？境外企业发行的“代币”的法律属性？他们有财产价值吗？它们是合法的“东西”、“债务”还是“证券”？二：替换为“以太坊（ETH）” 境外企业发行的代币投资合约是什么类型的合约？根据《94公告》...

一、作为这四宗案件上诉人的代理律师，我对数字货币的新型民事纠纷进行了充分的研究。本案的主要难点在于：

第一：如何确定“以太坊ETH”的合法属性？境外企业发行的“代币”的法律属性？他们有财产价值吗？它们是合法的“东西”、“债务”还是“证券”？

二：“以以太坊（ETH）代替境外企业发行的代币”的投资合同是什么类型的合同，按照“94公告”是否合法有效？

第三：在投资者委托他人与以太坊交换代币以投资海外公司发行的代币的“自由代理”关系中，受托人的注意义务是什么？一旦存在投资风险，责任如何确定？如何分享？

二、四案：来看看二中院公众号原文

三、针对文章第一部分指出的疑难问题，我们希望法官能够在判决中作出回应，但由于某些原因，四宗案件进行了调解。对于以上四点，我想分享一下我的看法：

（一)关于以太坊有没有财产价值？海外企业发行的“代币”有财产价值吗？

我认为：数字货币根据生成机制的不同可以分为三类（链接湖北社科院知网论文）：

类型一：借助区块链和密码学形成的具有独特解决方案的数字货币，总量恒定，稀缺性类似于黄金，以比特币（BTC）和以太坊（ETH）最为典型。

类型二：以法币为锚定对象生成的数字货币，每单位数字货币对应对应单位法币，市值波动较小，以Tether（USDT）和PAX最为典型。

类型3：借助区块链项目Initial Coin Offering（ICO），类似于股份公司的首次公开募股（Initial Public Offering，IPO）。

上海第一中级法院曾就比特币买卖纠纷一审判决：“比特币是互联网上的虚拟财产，应受法律保护。原因如下：比特币是一种基于区块链技术的加密“货币”。生成机制是：由“矿工”和“挖矿”生成，“挖矿”可以由世界任何地方的任何人进行，“挖矿”是指“矿工”根据设计者提供的开源软件提供一定的服务。通过复杂的数学运算获得方程特解的过程，获得特解的“矿工”获得特定数量的比特币作为奖励。比特币的物理形式是一串复杂的数字代码。获得比特币不仅需要投入物质资金购买和维护具有相当计算能力的专用机器设备，并为机器运行中的电力和能量损失付出相应的代价，而且还需要相当的时间和成本。劳动产品的过程和获取凝聚了人。抽象劳动，而比特币可以通过货币作为对价进行转移，产生经济利益。由于比特币具有价值、稀缺性、支配性等特点，具有权利客体的特点，符合虚拟财产要素的构成。” 并为机器操作中的功率和能量损失付出了相应的考虑，但也需要相当多的时间和成本。劳动产品的过程和获取凝聚了人。抽象劳动，而比特币可以通过货币作为对价进行转移，产生经济利益。由于比特币具有价值、稀缺性、支配性等特点，具有权利客体的特点，符合虚拟财产要素的构成。” 并为机器操作中的功率和能量损失付出了相应的考虑，但也需要相当多的时间和成本。劳动产品的过程和获取凝聚了人。抽象劳动，而比特币可以通过货币作为对价进行转移，产生经济利益。由于比特币具有价值、稀缺性、支配性等特点，具有权利客体的特点，符合虚拟财产要素的构成。”

但是，企业发行“代币”并不代表对公司（或项目）的股权数字货币挖矿案件，也不代表债权。在业内，投资者获得的代币被认为对应了创业项目产品或服务的使用权。从法律上讲，这种行为似乎相当于产品或服务的“退货式众筹”，其性质接近“预售+团购式众筹”。即项目发起人最终提供项目的产品或服务，参与ICO的投资人将主流虚拟货币提前支付给金融家，让金融家首先获得产品或服务的使用权.

对此，笔者认为：“以太坊（ETH）作为一种数字货币在市场认可度上仅次于比特币，其生成机制具有价值性、稀缺性、支配性等特点，因此具有权利客体。符合虚拟财产的构成要素。” 但是，企业发行的“代币”是否具有财产属性，值得商榷！

“以以太坊（ETH）代替境外企业发行的代币”的投资合同是什么类型的合同，根据“94公告”是否合法有效？

2017年9月，有关部门联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，其中明确指出：“代币发行融资（ICO）是指融资主体通过代币的非法销售和流通，筹集比特币、以太坊等所谓“虚拟货币”本质上是未经批准的非法公开融资，涉嫌非法售卖代币票券、非法发行证券、非法集资等违法犯罪活动。 、财务欺诈和传销。”

我认为：“中国人民银行等部委发布《公告》数字货币挖矿案件，禁止平台上代币发行和买卖虚拟货币的违法行为。我国法律、行政法规不禁止持有与主流数字货币——以“以太”（ETH）代替“海外公司”发行的项目代币，是一种“互惠的法律关系”，不违反法律的强制性规定。因此，无法直接识别投资者，“外国企业”发行的项目代币替换为“以太”（ETH）的投资合同无效；

第三：在投资者委托他人与以太坊交换代币以投资海外公司发行的代币的“自由代理”关系中，受托人的注意义务是什么？一旦有投资风险，受托人在哪里？在这种情况下，有必要为投资者承担吗？（详细链接可参考上一篇文章：《用比特币和以太坊兑换项目代币，项目方跑路，投资人怎么办？）

首先，“以物易物”将代币替换为主流数字货币（如比特币和以太币）的法律行为，即使被发现无效。但是，投资人与受托人（代投资人投资）之间“易货”的法律行为并不是直接的“易货”法律行为，而是两者实际上是委托“易货”行为（投资人委托项目方代表投资者发行投资）。代币），该行为不被视为无效；

其次，根据民法典的规定：在有偿委托合同中，因代理人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿委托合同中，受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

最后，退后一万步，法院也承认“易货”委托无效。在委托人有过错的情况下，委托人不能以“合同无效”为由确定委托人是否对委托事务产生的损失承担全部责任。

此外，确定委托人与受托人之间的过错，除了合同中的约定或推定外，还应根据数字货币行业本身的特殊性来判断委托人与受托人之间的处理程度。